引言：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”；同时，该法第四十六条第（一）项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。
实务中经常遇到的情况是，劳动者向用人单位出具《放弃缴纳社会保险申请书》，约定“劳动者自愿放弃缴纳社会保险，并不得以未缴纳社保为由追究用人单位的法律责任”。其形成原因概括如下：1、劳动者已投保农村合作医疗或已在其他用人单位投保，无法缴纳社会保险；2、劳动者不清楚社会保险的重要性，为了领取社保补贴而放弃缴纳社会保险；3、用人单位为节约用工成本要求劳动者放弃缴纳社会保险。
司法实践中各地法院在审理该类案件时存在争议，本文以山东地区法院裁判文书以及法院媒体报道为依托，就山东地区裁判观点进行探讨，以资民事代理实践参考。
正文：
依法缴纳社会保险费是劳动法规定用人单位应当承担的法定义务，劳动者无论因何种原因承诺只签订劳动合同不缴纳社会保险，该承诺因违反法律强制性规定，应属无效。该观点得到了实务界的一致认同。然在上述情形中劳动者能否以用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张依照劳动合同法第四十六条第（一）项规定要求经济补偿金在司法实务中仍存在较大争议。
2016年1月11日，山东省高级人民法院在其微信公众号及官方微博中转载了深圳中院劳动争议庭彭琛《员工自愿放弃缴纳社保，可否再以用人单位未缴社保为由请求经济赔偿》一文，文章中指出“劳动者与用人单位就不购买养老保险已经达成合意。劳动者在作出同意不购买养老保险意思表示时，并未受到他人的胁迫或者欺诈等因素的影响。在此情况下，虽然双方的合意因为违反法律的强制性规定而归于无效，但劳动者以不购买养老保险为由主张被迫解除劳动合同关系并要求经济补偿金，明显违反了诚实信用原则，不应当得到完全的支持。从另一方面讲，用人单位在与劳动者达成一致协议后才决定不购买养老保险的，因此对于不购买养老保险的问题，劳动者亦有一定的责任。在此情况下，由用人单位承担不购买养老保险的全部不利后果，亦不符合公平原则。综上，劳动者向用人单位表明自愿放弃办理养老保险的权利后，如又要求用人单位为其办理养老保险，应当给予用人单位办理养老保险的合理期限，否则不得以用人单位未办理养老保险为由提出被迫解除劳动合同关系。”该文认为，除存在欺诈或胁迫外，无论劳动者因何种原因签署放弃缴纳社保相关材料，均视为劳动者放弃事后以此为由解除劳动合同主张经济补偿的请求权，但劳动者仍享有催告权，催告用人单位在合理期限内补办社会保险缴纳手续，如用人单位拒不办理，则劳动者便可以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金。
山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第650号民事裁定书认定“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；同时，该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险解除劳动合同的，劳动者可以要求经济补偿金。梅爱芝达到法定退休年龄，上好人家酒店虽可依法终止与梅爱芝的劳动关系，但依法缴纳社会保险费是劳动法规定用人单位的法定义务，梅爱芝在《证明》中表明因个人原因只签订劳动合同不缴纳社会保险，违反法律强制性规定，应属无效承诺。梅爱芝起诉要求上好人家酒店支付解除双方劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第四十六条第（一）项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。原审判决判令上好人家酒店支付梅爱芝经济补偿适用法律并无不当。对上好人家酒店关于本案双方当事人之间不存在劳动合同法第四十六条所列支付经济补偿的情形，其不缴纳社会保险系梅爱芝自愿申请的理由，本院不予支持。”（二审判决：济南市中级人民法院（2014）济民一终字第41号民事判决书认定“在劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的情形下，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，用人单位不需给予经济补偿金。但对于达到法定退休年龄，由于未缴纳社会保险或缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但必须依法按有关规定向劳动者支付经济补偿金。”）
德城区人民法院（2017）鲁1402民初3253号民事判决书认定“《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：”……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”被告天利实业作为用人单位为原告邵克国缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，即使原、被告之间签订了《自愿放弃社保缴纳协议书》，也不能免除用人单位的法定责任。因原、被告签订的《自愿放弃社保缴纳协议书》，违反了法律的强制性规定而无效。在原、被告于2011年5月25日签订的《自愿放弃社保缴纳协议书》中，原告邵克国”自愿放弃社保缴纳”，原告虽称该协议是被告制作格式条款，但未提交证据证实上述协议是受到他人胁迫或者欺诈等因素下做出的。虽原、被告之间的协议因违反法律强制性规定而无效，综合邵秀凤证人证言、《自愿放弃社保缴纳协议书》等证据可以认定，原告邵克国对被告天利实业未能为其购买社会保险问题亦有一定的责任。在此情况下，鉴于原、被告已签订《自愿放弃社保缴纳协议书》，现原告邵克国主张因被告天利实业未为其缴纳社会保险为由被迫解除劳动合同关系并要求支付经济补偿金，明显违反了诚实信用原则。原告亦未提交证据证实在被告未为其缴纳社会保险的情况下，向用人单位提出要求为其补办的相关证据。原告邵克国诉请被告天利实业支付经济补偿金59704.33元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”
胶州市人民法院（2017）鲁0281民初416号民事判决书认定“本院认为，本案的争议焦点被告是否应当支付原告经济补偿金。本案中，原告以被告未为其缴纳社会保险、拖欠工资为由主张经济补偿金。庭审查明原告以“已投村里保险”为由自愿放弃缴纳五险一金，其未缴纳社会保险并无被告公司原因，原告以此为由主张经济补偿金于法无据，本院不予支持。”
结合上述材料，我们认为，劳动者自愿放弃缴纳社保，再以用人单位未为其缴社保为由请求解除劳动合同，其要求主张经济补偿金的诉讼请求能否得到人民法院的支持应从如下几个方面进行认定：首先，劳动者是否自愿放弃缴纳社保。所谓自愿，基于劳动者有选择用人单位的自由，劳动者签订放弃缴纳社保申请书的行为，除劳动者能够证明用人单位存在欺诈或胁迫的情形外，应认可其自愿性；其次，劳动者主张经济补偿金是否违背诚实信用原则。劳动者放弃缴纳社保，尤其是因劳动者个人原因自愿放弃缴纳社保，在劳动者提出离职时以用人单位未为其缴纳社会保险为由要求用人单位向其支付经济补偿金，显然劳动者对损害结果的发生存在过错，要求用人单位承担全部责任违背公平原则；最后，劳动者是否因放弃缴纳社保而导致无法享有社会保险待遇。在劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的情形下，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，用人单位不需给予经济补偿金。但对于达到法定退休年龄，由于未缴纳社会保险或缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，劳动者解除与用人单位的劳动关系，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿金。
拓展阅读：
浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）
十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么?
劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见
苏高法审委[2009]47号
第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。
北京市东片法院劳动争议案件会议纪要
（2009）
2、关于未依法缴纳社会保险的问题，如果确系用人单位的原因未为劳动者建立社会保险关系并缴纳社会保险，造成在劳动者申诉时社会保险应缴而未缴的，应视为用人单位未依法缴纳，在这种情况下，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，其请求应当支持。
