广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤民再234号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：贾焱，男，1969年5月20日出生，汉族，住陕西省兴平市。
委托诉讼代理人：贾新萍，女，1996年7月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系贾焱的女儿。
委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：日立粉末冶金（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市茶山镇茶山工业园。
法定代表人：山岸刚，总经理。
委托诉讼代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。
申诉人贾焱因与被申诉人日立粉末冶金（东莞）有限公司（以下简称日立公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终71号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2018〕44000000305号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派杨楠、万祎伊出庭。申诉人贾焱及其委托诉讼代理人贾新萍、刘玉芳，被申诉人日立公司的委托诉讼代理人蒋四清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律错误，理由如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”的规定，劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同，可以双方协商，但在劳动者已与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同，且没有法定不宜续签的情形，劳动者签订无固定期限劳动合同的方式既可以是劳动者提出也可以是用人单位提出后劳动者同意，用人单位应当与劳动者续签，法律并没有规定此种情况下的续签必须以用人单位同意为前提。作此规定旨在尊重劳动者意愿的前提下，加强对“老员工”续签劳动合同权益的保护。
本案中，贾焱与日立公司已经连续订立二次固定期限劳动合同，作为有一定资历的技术员希望继续为公司服务，也没有法定不得订立无固定期限劳动合同的事由，符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。虽然日立公司认为2015年贾焱因加班安排与上司发生争执，日立公司对其作出警告、记小过处分，但经查阅日立公司的规章制度，贾焱受处分的行为并不属于日立公司规章制度中因严重违反公司规定，用人单位可以解除劳动合同的范畴。在日立公司未能举证证明贾焱有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，贾焱已向公司提出签订无固定期限劳动合同，日立公司应当与其订立无固定期限劳动合同。终审判决认为《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同的前提条件之一是双方续订劳动合同，并进一步认为在日立公司未同意续订劳动合同情形下，日立公司无法定义务必须签订无固定期限劳动合同，从而驳回贾焱有关确认双方已存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，属于适用法律错误。
综上所述，东莞市中级人民法院（2018）粤19民终71号民事判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条的规定，提出抗诉，请依法再审。
申诉人贾焱称：同意检察机关抗诉意见。申诉人的职位是机修技术员，双方已签订二次固定期限劳动合同，合同期满前，贾焱曾与日立公司签订无固定期限劳动合同，并向法院提交了无固定期限劳动合同照片、通话录音。贾焱一直主张与日立公司续订无固定期限劳动合同，但日立公司违反法律规定，没有与贾焱签订无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第十四条规定，日立公司已与贾焱确立无固定期限劳动合同，日立公司应赔偿贾焱的工资损失。
被申诉人日立公司再审辩称：根据劳动合同法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。贾焱提交的劳动合同照片不真实，且并未有日立公司的签字或盖章，不能认定双方已签订无固定期限劳动合同。在双方未达成签订无固定期限劳动合同合意的情况下，日立公司终止与贾焱的劳动合同关系符合劳动合同法等法律规定，也符合合同约定，贾焱自2017年4月1日后未再为日立公司提供劳动，双方自此也不存在事实上的劳动用工关系。贾焱已离开原工作岗位两年多时间，且机器设备已升级改造，贾焱无法再适应现在的工作。
贾焱向广东省东莞市第一人民法院起诉请求：1.确认贾焱、日立公司已存在无固定期限劳动合同关系；2.日立公司向贾焱支付2017年4月1日起至判决生效止期间的劳动工资损失（以6990.59元/月为基数进行计算）；3.日立公司为贾焱补交从2017年4月起至判决生效止期间的社保费用；4.本案诉讼费由日立公司承担。
广东省东莞市第一人民法院一审查明：一、入职时间及工作岗位：2009年6月26日入职，在生产技术课从事机修技术员工作。
二、签订固定期限劳动合同情况：先后两次签订书面劳动合同，合同期限依次为2009年6月26日起至2012年11月30日止、2012年12月1日起至2017年3月31日止。
三、日立公司告知终止劳动合同情况：2017年3月27日，日立公司告知贾焱，双方劳动合同将于2017年3月31日届满，不再续签劳动合同；2017年4月10日，日立公司通过短信方式向贾焱发送《劳动合同终止协议书》，告知贾焱双方于2017年3月31日劳动合同到期，不再续签合同，劳动合同终止。
四、实际工作截止时间及付款情况：贾焱实际工作至2017年3月31日，后日立公司不让贾焱进厂上班。2017年4月1日，日立公司通过银行转账向贾焱支付2017年3月份工资6125.87元及按6990.59元/月的标准计算8个月的经济补偿金55924.72元。
五、日立公司提出终止劳动合同前十二个月的月平均工资数额：贾焱主张6990.59元；日立公司主张6375.59元（扣除了各种补贴金额）。
六、贾焱提起仲裁请求：1.日立公司履行与贾焱的无固定期限劳动合同；2.日立公司支付2017年4月1日至5月18日的劳动工资损失12016.44元，并加付25%的赔偿金3004.11元；3.日立公司支付诉讼的交通费150元、资料费150元。
七、仲裁结果：1.确认贾焱、日立公司的劳动合同关系已终止；2.驳回贾焱的申诉请求。
广东省东莞市第一人民法院一审认为：本案为劳动合同纠纷。双方争议的主要焦点为日立公司终止劳动合同是否合法，双方是否存在无固定期限劳动合同。一方面，贾焱提供的无固定期限劳动合同照片即使真实，但该合同落款仅有贾焱的签名，没有合同相对方即日立公司签章，合同未生效；同时，对贾焱提供的其与日立公司两员工的通话录音，通话相对方的陈述涉及存在一份劳动合同文本，合同有手写内容，可交给贾焱拍照等，但这仅能印证上述无固定期限劳动合同文本的真实存在或日立公司有考虑过与贾焱签订合同，不能证明双方已实际签订了无固定期限劳动合同。另一方面，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同的前提条件之一是双方续订劳动合同，而本案中日立公司并未同意续订劳动合同，故日立公司无法定义务必须签订无固定期限劳动合同。本案中，日立公司在双方劳动合同期满情况下依法终止劳动合同，并支付相应经济补偿金并无不妥，一审法院确认双方的劳动合同关系已终止。贾焱诉请日立公司履行无固定期限劳动合同，并支付劳动合同关系终止之后的劳动工资损失及25%的赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。另，对贾焱有关日立公司为其缴交社会保险费的请求，不属劳动争议处理范围，一审法院在本案中不予处理，贾焱可向相关社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十六条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出（2017）粤1971民初17088号民事判决：一、确认贾焱与日立粉末冶金（东莞）有限公司之间的劳动合同关系已终止；二、驳回贾焱的诉讼请求。一审案件受理费5元，由贾焱负担。
贾焱不服一审判决，向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。
二审法院对一审判决查明事实予以确认。二审另查明，贾焱于2017年4月5日收到日立公司支付的经济补偿金55924.72元。
广东省东莞市中级人民法院二审认为：本案系劳动合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审法院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕贾焱的上诉请求，本案二审的争议焦点在于：贾焱与日立公司是否已签订无固定期限劳动合同。
针对上述争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，二审法院予以确认，不再赘述。二审法院审理期间，贾焱没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故二审法院认可一审法院对事实的分析认定，即对贾焱的上诉请求，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。贾焱的上诉理由不充分，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，二审法院作出（2018）粤19民终71号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贾焱负担。
本院再审对一、二审查明的事实予以确认。
根据检察机关抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是：1.贾焱与日立公司是否已确立无固定期限劳动合同关系；2.日立公司是否需要向贾焱支付2017年4月1日之后的劳动工资。
关于贾焱与日立公司是否已确立无固定期限劳动合同关系的问题。根据本案查明的事实，贾焱于2009年6月26日进入日立公司工作，双方先后两次签订固定期限劳动合同，劳动合同期限分别是2009年6月至2012年11月、2012年12月至2017年3月。双方第二次固定期限劳动合同期满后，日立公司通过短信告知贾焱，不再续签劳动合同，劳动合同终止。贾焱主张双方已确立无固定期限劳动合同关系，因日立公司不再让贾焱进厂上班，贾焱遂提起劳动仲裁及民事诉讼。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，贾焱与日立公司已连续签订二次固定期限劳动合同，且贾焱没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。日立公司未提供充分证据证明双方已不能继续履行劳动合同，故贾焱主张第二次固定期限合同期满后，双方已于2017年4月1日确立无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规定，应予支持。上述法律明确规定某些情形下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，并不以用人单位同意续订劳动合同为前提条件。本案一、二审判决认为《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同的前提条件之一是双方同意续订劳动合同，属适用法律不当，应予纠正。
关于日立公司是否需要向贾焱支付2017年4月1日之后的劳动工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。本案日立公司与贾焱在第二次固定期限劳动合同期满后即2017年4月1日起已确立无固定期限劳动合同关系，依照《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，日立公司应支付贾焱被违法解除劳动关系期间的劳动工资。根据本案查明的事实，2017年4月前十二个月贾焱的月平均工资数额为6990.59元，日立公司于2017年4月已支付贾焱经济补偿金55924.72元。故从2017年4月计至2020年5月，扣除日立公司已支付的55924.72元，日立公司应向贾焱支付的工资数额为209717.7元（6990.59元×38个月-55924.72元）。另外，关于贾焱主张日立公司补交社会保险费的问题，可向相关社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。
综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由成立，本院予以支持。二审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终71号民事判决和广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初17088号民事判决；
二、确认贾焱与日立粉末冶金（东莞）有限公司已存在事实上的无固定期限劳动合同关系；
三、日立粉末冶金（东莞）有限公司于本判决生效之日起15日内向贾焱支付209717.7元；
四、驳回贾焱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由日立粉末冶金（东莞）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 赖尚斌
审判员 王 凯
二〇二〇年五月二十六日
书记员 苏惠如
