《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果双方约定的劳动合同期限为三年,那么双方约定的试用期不得超过六个月。双方在劳动合同中约定试用期为三个月,用人单位在试用期届满前延长三个月试用期,总试用期为六个月,并未超过法定最长试用期限,该行为应当如何处理?
有观点认为,该行为不属于二次约定试用期。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若于问题的解答(五)》第六条规定:“用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。”
还有观点认为,该行为属于二次约定试用期。《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条指出,劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班,用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的,用人单位与劳动者协商顺延试用期,不违反《劳动合同法》第十九条第二款,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内,不应视为延长了原约定的试用期。其中强调在特殊客观情况下,双方协商顺延试用期,不违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。可见,在无特殊情况下,双方协商顺延试用期违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定,属于二次约定试用期。
笔者认为,该行为属于二次约定试用期,违反法律强制性规定,应当支付违法约定试用期赔偿金。“超过法定试用期”并不能当然理解为“超过法定最长试用期”,违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形,并非只有超过法定最长试用期一种,二次约定试用期亦属于违法约定试用期。